O movimento popular estadual contra os pedágios abusivos de SP, composto por comitês municipais, deputados estaduais, prefeitos, vereadores e entidades de classe -, vem por meio deste instrumento – com observância da Constituição Federal de 1988, Lei de Concessões (Lei Federal 8987/95), Lei de Licitações (Lei Federal 8.666/93), Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/90) e editais de concessões das rodovias paulistas –, considerando o interesse público, o princípio da modicidade das tarifas de serviços públicos prestados por empresas privadas e do equilíbrio econômico financeiro dos contratos, propor ao Governo do Estado de São Paulo a revisão dos contratos e da política de concessões do sistema rodoviário paulista.
As praças de pedágios instaladas nas rodovias paulistas, por meio de concessões do Governo do Estado de São Paulo, têm sido fortes inibidoras do desenvolvimento social, econômico e cultural, tendo em vista a falta de critérios condizentes com a justiça social e o interesse público. Na prestação de serviços tem prevalecido o interesse das concessionárias, deixando à margem os princípios da modicidade e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, em prejuízo dos munícipes que precisam utilizar o sistema rodoviário para o desenvolvimento de suas atividades.
TARIFAS MÓDICAS E JUSTIÇA SOCIAL
Os editais de licitação mencionam “tarifa quilométrica” como o verdadeiro espírito das concessões de rodovias para a promoção de uma relação equilibrada entre usuários e concessionária, do quanto a ser pago pela utilização dos serviços a serem oferecidos pelas concessionárias, mas, por outro lado, desprezam o conceito de justiça social e o princípio da modicidade previsto na Lei Federal 8987/95 (art. 7º, I e art. 6º, parágrafo 1º) ao permitirem que:
“Uma vez que o sistema de arrecadação baseado em praças tipo “BARREIRA”, não permite a caracterização exata da extensão de estrada efetivamente utilizada pelo usuário, enquanto não for utilizado outro sistema de arrecadação, será adotado critério pelo qual cada pedágio corresponde à determinada extensão rodoviária e dos acessos à disposição do usuário”.
O edital ora define a figura “pedágio” como tarifa (preço público), cuja natureza jurídica foge da seara tributária e se enquadra como relação de consumo, em que se deve pagar pela tarifa-pedágio valor correspondente ao trecho de rodovia utilizado, mas na incapacidade ou falta de interesse operacional confessa no edital de não se permitir no sistema de rodovias a caracterização exata da extensão a ser explorada pela concessionária abre-se mão da justiça social e modicidade, PRINCÌPIOS BASILARES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS, pela inobservância da sua natureza jurídica dos pedágios, para impor aos usuários o pagamento pelo trecho disponível, como se pedágio fosse taxa (imposto).
Também, a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo (Artesp), ao referir-se sobre os pedágios e conceito de tarifa, em seu site, no endereço eletrônico http://www.artesp.sp.gov.br/info/info_pedagios_tabela.asp, diz:
Tarifa Quilométrica
O cálculo das tarifas de pedágio é feito utilizando-se o conceito de tarifa quilométrica, que corresponde a um valor por quilômetro, fixado pelo Estado, variando, apenas, em função da extensão percorrida, da categoria das rodovias e dos veículos.
O cálculo divide as rodovias em três categorias: sistema rodoviário (rodovias paralelas, ambas com pista dupla, canteiro ou barreira central), estradas de pista dupla (com canteiro central, barreira física ou visual) e estradas de pista simples (uma faixa por sentido).
A presença de vários pedágios em uma mesma rodovia não implica aumento do valor a ser pago, mas sim no fracionamento do valor total. A quantidade de pedágios implantados nas rodovias garante ao usuário um pagamento mais justo e proporcional ao trecho percorrido.
O Governo de SP não poderia fazer a opção pela cobrança de pedágio como taxa, pois já existe imposto no Estado destinado a conservação de rodovias: o Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). Também, a criação de imposto não pode ser feita por Decreto Estadual, devendo haver autorização legislativa.
Logo, nos resta analisar a figura do pedágio como o pagamento por uma prestação de serviços nas rodovias que pode variar, apenas, em função da extensão percorrida, da categoria das rodovias e dos veículos, que será calculado em função da tarifa quilométrica básica. Essa relação é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei Federal Nº 8.078/90, que diz:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
Também, diante do exposto pela Lei Federal 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessões, no Capítulo II, Do Serviço Adequado, art. 6º, parágrafo 1º, e Capítulo-III, art. 7º, I, Dos Direitos e Obrigações dos Usuários, não restam quaisquer dúvidas da finalidade social das concessões de rodovias, considerando o princípio da modicidade e determinação dessa relação no campo do Direito do Consumidor. Vejamos:
Capítulo III
SERVIÇO ADEQUADO
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Capítulo III
DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
De acordo com o ilustre doutor em Direito pela UFMG, professor da PUC/MG e membro da Fundação Brasileira de Direito Econômico, Giovani Clark, a Lei 8987/95 “estabelece dentro do direito dos usuários que os mesmos recebam serviços adequadamente (art. 7º, I) e as ditas condições (art. 6º, parágrafo 1º) para que sejam adequados, dentre elas, a modicidade das tarifas. Não existe modicidade de tarifas quando aumenta-se arbitrariamente os lucros, via elevação abusiva das tarifas, inviabilizando o consumo de serviços ou bens”.
EQULÍIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS
O nobre jurista Antônio Carlos Cintra do Amaral, em artigo publicado na Revista dos Advogados da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), Ano XXIX, nº 107, de dezembro de 2009, ensina que:
A política tarifária nas concessões de serviço público foi estabelecida pelas Leis 8.987 e 9.074, ambas de 1995, em cumprimento ao art. 175, inciso III, da Constituição. Não compete às agências reguladoras formular essa política, limitando-se elas a executá-la.
A política tarifária estabelecida pela legislação repousa na equação econômica do contrato de concessão, que abrange, de um lado, a receita tarifária e as receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vista à modicidade da tarifa (art. 11 da Lei 8.987), e, do outro, os custos, o ônus da concessão (no caso de licitação de maior oferta), a amortização dos investimentos efetuados pela concessionária e o lucro. Tudo isso está relacionado com o prazo da concessão, que se não integra é, pelo menos, parâmetro para a fixação da equação econômica do contrato. Essa situação pode ser assim graficamente exposta:
A equação econômica do contrato de concessão é mantida mediante reajuste de tarifas. Quando surge fato superveniente e imprevisível, contido na álea extraordinária da concessão (Fato da Administração, Fato do Príncipe ou Teoria da Imprevisão), cabe rever ou recompor o contrato em benefício da concessionária. Há vários mecanismos possíveis de revisão ou recomposição da equação econômica desbalanceada, inclusive o menos desejável e mais problemático, que é o aumento da tarifa. Assim:
POLÍTICA TARIFÁRIA E PRESERVAÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICA DA CONCESSÃO
REAJUSTE - Tem por função assegurar a manutenção da equação econômica inicial do contrato
REVISÃO - Tem por função restabelecer a equação econômica inicial do contrato
Revisão Periódica
Revisão Eventual
- Fato da Administração - Fato do Príncipe - Teoria da Imprevisão”
E continua Cintra do Amaral:
O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é assegurado pela Constituição da República. Seu art. 37, que enuncia os princípios a serem observados pela Administração Pública, determina, no inciso XXI, que sejam “mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”.
Nesse sentido, a Lei 8.666/93, que de acordo com seu art. 124 se aplica às concessões de serviço público, naquilo que não conflita com a legislação específica, dispôs:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
........................................................................................................................
II- por acordo das partes:
........................................................................................................................
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
Já a Lei 8.987/95 estabelece, no art. 10:
“Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.”
E acrescenta, nos § 3° e 4° do art. 9°:
“§ 3°. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4°. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.”
O respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão ainda é contemplado no art. 35 da Lei 9.074/95:
“Art. 35. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.”
A inobservância do princípio da modicidade na cobrança de tarifas de pedágios pode ser observada pelas informações veiculadas pelo jornal Todo Dia, de Americana-SP, na edição do dia 08/05/2010, com o título “RMC recebeu R$ 9,2 mi de ISS nos três primeiros meses, 50,9% a mais que o mesmo período de 2009”. De acordo com a matéria, esse valor repassado para prefeituras da Região Metropolitana de Campinas representa 13,5% do total recolhido no Estado, R$ 67,9 milhões.
O desempenho de faturamento bruto das concessionárias de rodovias no Estado de São Paulo pode ser deduzido da tabela abaixo, do repasse do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) incidente sobre as tarifas de pedágios e repassados aos municípios, referente ao 1º trimestre de 2010 em comparação ao mesmo período de 2009.
Cidade 2009 2010 Total 2002 - 2009
Americana 432.481,32 506.977,88 11.285.233,88
Artur Nogueria 131.128,13 9.293,49
Campinas 2.514.871,63 3.606.749,01 66.455.059,42
Cosmópolis 158.047,23 6.720,81
Engenheiro Coelho 45.107,33 161.189,25 1.438.324,09
Hortolândia 297.432,88 363.172,35 6.564.640,12
Indaiatuba 274.638,91 347.584,82 8.310.625,02
Itatiba 489.380,93 869.584,34
Jaguariúna 148.902,04 172.365,71 4.543.588,05
Monte Mor 41.344,37 20.143,76
Nova Odessa 167.280,49 196.102,93 8.819.141,06
Paulínia 159.516,62 11.305,48
Santa Bárbara d'Oeste 638.113,92 748.060,97 14.118.211,12
Santo Antonio de Posse 103.746,28 120.094,40 3.142.740,85
Sumaré 944.930,83 1.107.742,44 23.292.355,04
Valinhos 244.800,68 581.249,06 7.779.301,89
Vinhedo 342.394,57 401.389,18 7.240.757,17
Fonte: Artesp Total:
6.154.700,88 9.292.095,28 163.907.025,59
Que outro motivo pode ter como efeito o aumento do faturamento das praças de pedágios além do maior fluxo de veículos e a instalação de novas praças de pedágios? Devemos observar que as cidades que receberam repasse somente em 2010, é porque não tinham praças de pedágios em seus corredores rodoviários no período analisado. No entanto, as que receberam o recurso em 2010 não tiveram a instalação de novas praças e mantiveram sua logística de cobrança.
O Governo do Estado de São Paulo garante lucros exorbitantes às concessionárias, em inobservância ao princípio da modicidade das tarifas, ao não realizar a transferência do excedente de receita aos usuários dos serviços prestados. A garantia do equilíbrio econômico financeiro nos contratos de concessão, na forma como vendo sendo aplicada, trata-se de cláusula “leonina”, que viola o equilíbrio das relações entre consumidor e prestador de serviço, vez que abre a possibilidade de revisão dos contratos somente em casos que possam gerar prejuízos às concessionárias, ou seja, perda de receita em relação ao percentual de lucro fixado no contrato.
REVISÃO DOS CONTRATOS
E qual tratamento deve ser dado às receitas que exorbitam os percentuais de lucro pactuados? O faturamento das concessionárias tem evoluído de forma acelerada, mas o Governo do Estado de São Paulo não tem respeitado o mandamento do § 3° do art. 9° da Lei 8.987/95, que diz:
“§ 3°. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
As concessões de rodovias no Estado de São Paulo foram concebidas em um momento de incertezas econômicas. Assim, diante do risco do negócio, foram fixados nos contratos uma Taxa Interna de Retorno (TIR) em 20%. Esses fatores econômicos já não existem atualmente, tanto que os contratos mais recentes dessa natureza estabelecem percentuais da ordem de 8,0% a 8,5%. E para corrigir essas distorções, o legislador reservou o mandamento do inciso II, § 1o do artigo 57 da Lei 8987/95, que preceitua:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
(...)
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
O nobre jurista Hely Lopes Meirelles ensina que:
A revisão do contrato, ou seja, a modificação das condições de sua execução, pode ocorrer por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial. Em qualquer desses casos o contrato é passível de revisão, para adequação à nova realidade e recomposição dos preços, em face da situação emergente. Não se trata, aqui, do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim de revisão do próprio ajuste diante de circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes. Nesta categoria de atos e fatos ensejadores da revisão do contrato entram as chamadas interferências imprevistas, além do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe e do fato da Administração. Todas essas causas são decorrentes da teoria da imprevisão, assentada na consideração de que o contrato só é executável nas condições previstas e previsíveis normalmente pelas partes, isto é, enquanto a situação permanecer como cogitada no momento do ajuste (rebus sic stantibus); se houver modificação anormal na situação fática em que se embasou o contrato, impõe-se sua revisão, e até mesmo sua rescisão.
Também ensina o mestre em Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, que:
“a condição de imprevisibilidade tornou-se menos severa(...) o imprevisível passou a se referir apenas ao imprevisto, ao razoavelmente não previsto, e a indenização de imprevisão transmudou-se de ajuda parcial temporária em meio de garantia do equilíbrio econômico-financeiro estipulado por ocasião do contrato, nele incluído o lucro.”
Ora, se houve nos últimos anos o aumento do faturamento das concessionárias de rodovias e diminuição dos riscos do negócio, por fatores supervenientes, para se buscar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a bem do serviço público, da garantia de tarifas módicas, do desenvolvimento sócio-econômico e cultural, o Governo do Estado de São Paulo deve promover a revisão dos contratos.
OUTORGAS DE CONCESSÕES E NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO
A natureza jurídica dos pedágios, por meio de concessões à iniciativa privada, é tarifa (preço público) e está sujeita à observância do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Mas, o Governo do Estado de São Paulo tem permitido a cobrança como se fosse taxa (imposto), beneficiando às concessionárias em prejuízo dos usuários, em flagrante desrespeito às leis vigentes. Com isso, não importa se o motorista usa apenas um trecho da rodovia concedida, ele é obrigado a pagar tarifa cheia.
O valor da tarifa, por exemplo, no KM 61 da Rodovia SP-075 em Indaiatuba, explorado pela concessionária Rodovias das Colinas, é de R$ 8,80 em sentido bidrecional, referente ao Trecho de Cobertura do Pedágio (TCP) de 62 quilômetros, que vai de Sorocaba a Campinas. Porém, os motoristas de Indaiatuba usam apenas 20 quilômetros, no trajeto a cidade-pólo de Campinas e deveriam pagar R$ 2,80.
A tarifa, por sua natureza, é o preço pago por conta de uma relação de consumo entre o motorista e a concessionária; e deve ser paga proporcionalmente ao trecho usado pelo motorista e não pelo que está disponível: no caso da SP-075 e usando como exemplo o trajeto usado pelos motoristas de Indaiatuba, 20 e não 60 quilômetros.
Seguindo o mesmo raciocínio e com base na natureza jurídica do Pedágio – sendo o pagamento tarifa (preço público) e que se deve pagar por aquilo que usa -, é também indevida a transferência para o valor das tarifas da quantia cobrada das concessionárias pelas outorgas, R$ 8,4 bilhões até 2009, pois este dinheiro não é investido no sistema viário em que foi arrecadado, mas em vias secundárias e outras obras.
Esse é um dinheiro cobrado indevidamente e que deve ser devolvido às concessionárias, para ser revertido na redução de tarifa. Isso ocorrendo e o lucro das concessionárias sendo limitados, em vez de 20%, a 8,5% como acontece nas Rodovias Federais, a tarifa em Indaiatuba pelo trecho de 62 km passará de R$ 8,80 para cerca R$ 1,20. E os 20 quilômetros usados pelos indaiatubanos para R$ 0,40. Um motorista que hoje trafega pela Rodovia Fernão Dias, concessão feita pelo Governo Federal, de São Paulo-SP a Belo Horizonte-MG, em um trajeto de 594 quilômetros, pagará sete pedágios de R$ 1,10: um total de R$ 7,70.
Diante do exposto, pedimos o deferimento nos seguintes termos:
- Devolução às concessionárias de rodovias paulistas do dinheiro pago pelas outorgas das concessões ao Governo do Estado de São Paulo, cerca de R$ 8,4 bilhões (em 2009), a ser revertido em REDUÇÃO DE TARIFA AO USUÁRIO, a exemplo do Governo Federal, que não cobra pela outorga e fixa como critérios de concessão a menor tarifa versus o melhor serviço ao usuário.
- Revisão dos Contratos de Concessão e fixação de Taxa de Retorno (lucro) dos atuais 20%, fixados na década passada, para índices condizentes com a conjuntura econômica atual, a exemplo das concessões nas rodovias federais, que fixam lucro e 8,5% nos contratos de concessão.
-Isenção da tarifa aos veículos com placas de cidades onde tenha a Praça de Pedágio instalada.
- Adoção da prática de tarifas de pedágios conforme à sua natureza jurídica: se é tarifa (preço público) deve cobrada pelo trecho utilizado e não o disponível, como se fosse taxa (imposto).
- Auditoria de obras realizadas pelas concessionárias e fixação de critérios mais transparentes de prestação de contas.
- Frente Parlamentar na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo (Alesp) - respaldada pelos movimentos contra os pedágios abusivos nas rodovias paulistas -, como organismo institucional de acompanhamento, assessoramento e defesa das propostas apresentadas por tais movimentos.
Indaiatuba, 26 de maio de 2010
José Matos
Coordenador do Movimento Estadual Contra
os Pedágios Abusivos do Estado de São Paulo
Espaços Virtuais:
http://antipedagio.ning.com
http://www.twitter.com/antipedagio
antipedagio@antipedagio.com.br
http://www.orkut.com.br/Main#Community?cmm=23089691
“É evidente que não é de hoje que o governo de São Paulo perdeu o controle do sistema prisional e foi de dentro dos presídios que essas facções criminosas se organizaram e têm mostrado sua força”, afirmou, na segunda-feira (2), o senador Aloizio Mercadante (PT), candidato a governador do estado pela coligação “União Para Mudar”, composta por dez partidos políticos. A afirmação foi feita durante visita do candidato ao bairro do Capão Redondo, na Zona Sul de São Paulo.